PRESENTACIONES
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CASO CIADI:
Impregilo S.p.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/17) - Laudo 21/6/11.
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7993.pdf
https://es.slideshare.net/ulselsalvador/rsc-y-transnacional-minera-pacific-rim
(viii) Compensación 361. En lo que respecta a la compensación, el principio básico que corresponde aplicar es el sentado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en su fallo en el caso Chorzów Factory98. Según dicho principio, la reparación debería subsanar las consecuencias del acto ilícito en la mayor medida posible y restablecer las circunstancias a la situación que probablemente se habría verificado de no habérselo cometido. Dicho de otro modo, en principio, se debería colocar a Impregilo en la misma situación en la que se encontraría si Argentina no hubiera dispensado un trato injusto e inequitativo a su inversión. 362. En primer lugar, el Tribunal de Arbitraje señala que el precio de USD 1,26 millones pagado por AGBA por la concesión fue muy bajo en relación con la cantidad de habitantes y en comparación con el precio por habitante pagado por Azurix por su concesión sobre otras áreas de la Provincia de Buenos Aires. La diferencia aparentemente respondía al hecho de que la concesión de AGBA abarcaba una zona con una población de bajos recursos en la que la compañía se vería obligada a realizar inversiones sustanciales a fin de alcanzar los objetivos del POES referidos a la cobertura de los servicios de agua potable y desagües cloacales. Las inversiones ascenderían a la suma de USD 16,74 millones durante el primer año (2000); USD 87,77 millones en el segundo año (2001); USD 173,79 millones en el tercero (2002); 211,82 millones en el cuarto (2003); y USD 230,92 millones en el quinto año (2004). 363. Dichas inversiones resultaban necesarias para expandir la red de agua potable y desagües cloacales en la zona. La cantidad de conexiones existentes era extremadamente baja y sólo alcanzaba al 35,4% (agua) y al 13,5% (desagües cloacales) de la población. En virtud del POES, AGBA debía incrementar las cifras mencionadas: con respecto al servicio de agua, a un 63,19% en el tercer año; hasta un 67,93% en el cuarto año y a 70,68%, en el quinto. En el caso de los desagües cloacales, las conexiones debían proveer una cobertura igual al 41,63% en el tercer año y luego alcanzar un 51,34% en el cuarto y un 55,80% en el quinto. 364. De los documentos informativos relacionados con la concesión (los informes de Schroder) se desprende que la tasa de cobrabilidad de tarifas en la zona era reducida, de un 63% inicial, aproximadamente. Sin embargo, a juzgar por el Plan de Negocios de AGBA, dicha tasa aumentaría gradualmente hasta un 80% en el tercer año y se elevaría a un 83% en el cuarto, para finalmente llegar a un 85% en el quinto año. 365. El Tribunal de Arbitraje entiende que la concesión estaba sujeta a riesgos considerables y que su éxito dependería de la disponibilidad de fondos suficientes y 98 Caso The Chorzow Factory, CPJI, Serie A, página 1382. - 88 - del rápido aumento de la capacidad de pago de la población. Asimismo, la viabilidad de la concesión estaría supeditada a la buena cooperación con las autoridades de la Provincia y el cumplimiento por parte de ésta de las obligaciones asumidas en virtud del Contrato de Concesión y en el POES. Sin perjuicio de ello, podría asumirse que tratándose de una compañía constructora, a Impregilo también le atraía la posibilidad de que la concesión le allanara el camino para la firma de contratos de construcción en Argentina. 366. En poco tiempo se hizo evidente que la baja tasa de cobrabilidad representaba un problema más serio de lo que AGBA hubiera esperado, circunstancia que también dificultó la obtención del financiamiento requerido para sus inversiones. Las negociaciones mantenidas con miras a recibir un préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo resultaron infructuosas, mientras que el Banco de la Provincia de Buenos Aires negó un préstamo puente. Si bien en cierta medida es probable que los obstáculos que AGBA enfrentó a la hora de recibir ayuda financiera hayan sido una consecuencia de la situación económica imperante, es posible que las demoras en la implementación del programa de construcción de plantas de tratamiento, que debían ser construidas por la Provincia (plantas de la UNIREC) y por AGBA, hayan sido también un factor relevante que incidió en la postura adoptada por las entidades prestamistas. 367. En su carta del 17 de mayo de 2001, AGBA explicó a la Provincia que las tasas de incobrabilidad eran altas y afectaban las posibilidades de AGBA de obtener financiamiento. Como consecuencia de ello, le había resultado imposible cumplir con las metas del Plan Quinquenal. AGBA entonces solicitó que se creara una comisión de trabajo para evaluar su situación y que, de momento, se suspendieran temporalmente las metas de expansión. La Provincia respondió el 30 de mayo de 2001, manifestando que el inconveniente suscitado en torno a las tasas de incobrabilidad era parte del riesgo comercial asumido por AGBA. De todos modos, accedió a la creación de la aludida comisión de trabajo. El 17 de julio y el 15 de agosto de 2001, AGBA volvió a solicitar la suspensión temporal de la ejecución del POES, invocando en esa oportunidad la situación económica como justificativo. 368. El Tribunal de Arbitraje considera que la postura adoptada posteriormente por las autoridades fue en cierto modo ambigua. Mientras el 27 de agosto de 2001, el Área Técnica del ORAB determinó que el desempeño de AGBA durante el primer año de la concesión mostraba un grado aceptable de cumplimiento del POES, en una nota interna del 10 de octubre de 2001, la misma Área sostuvo que no se habían alcanzado los objetivos establecidos en el Contrato de Concesión ni los previstos en el POES. No obstante, en la Resolución Nº 69/02 del 5 de diciembre de 2002, el ORAB resolvió que AGBA había alcanzado las metas de expansión y de calidad del servicio dispuestas para el primer año de la concesión (2000) en el Anexo F del Contrato de Concesión e incorporadas al primer Plan Quinquenal que formaba parte integral del POES. 369. De cualquier modo, resulta evidente para el Tribunal de Arbitraje que la situación cambió a principios de 2002 con la sanción de las leyes de emergencia, que tuvieron efectos drásticos sobre los derechos y las obligaciones contractuales de AGBA. A partir de entonces, AGBA ya no pudo obtener créditos ni alcanzar las metas del POES. De hecho, mediante la Resolución Nº 77/02 del 30 de diciembre de - 89 - 2002, el ORAB aceptó suspender las obligaciones establecidas en el POES para el segundo año de la concesión (2002). Para los años siguientes (2003, 2004 y 2005) no se dispuso ninguna medida similar y es posible que AGBA haya asumido que sus compromisos para esos años también habían sido suspendidos. Sin embargo, la República Argentina ha declarado que lo que se pretendía era que todas las obligaciones previstas para el primer quinquenio se cumplieran antes de que finalizara dicho período. Impregilo parece considerar que las obligaciones de AGBA continuarían suspendidas hasta tanto las partes acordaran posibles ajustes del Contrato de Concesión. 370. El Tribunal ha concluido que la República Argentina concedió a AGBA un trato que no fue ni justo ni equitativo, en violación del Artículo 2, párrafo 2, del TBI Argentina-Italia. En particular, la República Argentina no había adoptado medidas adecuadas para restablecer el equilibrio alterado por la pesificación y otras consecuencias de la crisis financiera. Por ende, en la medida en que dicha omisión haya causado un perjuicio a Impregilo, Argentina debería compensarla por los daños sufridos a raíz del trato injusto e inequitativo del que fue objeto. 371. En principio, Impregilo debería probar que sufrió los daños por los que pretende ser compensada. Sin embargo, no es posible determinar con certeza en qué situación se encontraría AGBA y, por consiguiente, Impregilo, si la República Argentina no hubiera violado el estándar de trato justo y equitativo. En consecuencia, no sería razonable exigirle a Impregilo que demuestre la magnitud exacta del perjuicio sufrido. En su lugar, deberán bastar probabilidades y estimaciones razonables como fundamento de los reclamos de compensación. 372. Para respaldar su reclamo de indemnización, Impregilo se basa particularmente en los informes periciales de Richard E. Walck y Leonardo Giacchino, mientras que la República Argentina invoca otros dictámenes periciales, incluidos los de José Pablo Dapena y Germán Coloma. En estos últimos dictámenes, los Sres. Dapena y Coloma sostienen que la concesión no tenía ningún valor económico, por lo que no se justifica entonces el pago de compensación alguna. Por su parte, los Sres. Walck y Giacchino discrepan y consideran que AGBA habría obtenido ganancias considerables de la concesión. Estiman las pérdidas sufridas por AGBA aplicando una combinación de dos métodos: por un lado, un método basado en costos o activos y, por el otro, un método basado en las ganancias. Asimismo, consideran que ambos métodos deben ser tenidos en cuenta en este caso a los efectos de la valuación de daños, aunque le asignan al método de las ganancias un peso mayor (dos tercios) que al método basado en activos (un tercio). A su cálculo, añaden intereses compuestos y llegan así a valuar la inversión de Impregilo a julio de 2006 en un total de USD 87.156.098, y a octubre de 2008 (con intereses a una tasa del 15%) en un total de USD 119.362.503. 373. El Tribunal de Arbitraje observa que, de acuerdo con el Plan de Negocios de AGBA, la concesión sería altamente rentable. No obstante, el Tribunal considera que existen elementos que siembran dudas sobre si los pronósticos incluidos en el Plan de Negocios eran realistas. En primer lugar, es evidente que la concesión abarcaba una zona de riesgo poblada por habitantes de escasos recursos cuya capacidad (y voluntad) de pago de servicios era muy limitada; así lo demuestran no sólo las estadísticas sino también el hecho de que el canon que AGBA pagó por la concesión fue muy bajo, prácticamente simbólico, y que el énfasis de la concesión estuvo puesto - 90 - en las abultadas inversiones que AGBA debía realizar a fin de cumplir las obligaciones estipuladas en el Contrato de Concesión, que comprendían el POES y el primer Plan Quinquenal. 374. Sin embargo, AGBA sólo realizó una mínima parte de las inversiones previstas. De los hechos del caso surge claramente que, incluso desde el principio del período de concesión y aun bastante antes de que la crisis financiera llegara a su punto culminante, AGBA no podía conseguir los créditos que necesitaba para hacer efectivas sus inversiones. Además, todo parece indicar que AGBA se encontró con la desagradable sorpresa de que la tasa de cobrabilidad era sumamente baja en la zona de la concesión, lo que seguramente frustró en gran medida sus expectativas sobre las ganancias que la concesión generaría. Incluso si se considerase que la tasa de cobrabilidad se vio afectada, en parte, por la gran cantidad de usuarios no registrados de la red de agua potable y desagües cloacales que habían sido heredados de AGOSBA, fue la propia AGBA la que, en principio, asumió el riesgo de que pudieran obtenerse resultados insatisfactorios en lo referido a las inversiones y la cobrabilidad. 375. Al analizar las circunstancias en su totalidad, el Tribunal de Arbitraje no puede concluir que se haya determinado con suficiente probabilidad que la concesión, aún en ausencia de actos contrarios al principio de trato justo y equitativo, habría sido rentable para AGBA. 376. De todos modos, es evidente que la Provincia, en cierta medida, contribuyó al desarrollo desfavorable de la concesión al omitir las medidas tendientes a restablecer el equilibrio que la pesificación había eliminado e imponerle a AGBA un Nuevo Marco Regulatorio con efectos negativos para sus derechos contractuales. Las medidas ligadas a la crisis económica fueron los factores que terminaron por impedir que AGBA ejecutara la concesión sobre una base económica sólida. 377. Así, es posible adjudicar el fracaso de la concesión tanto a sucesos por los cuales AGBA asumió un riesgo como a acciones u omisiones de la Provincia.
378. El hecho de que AGBA y la Provincia sean conjuntamente responsables por el fracaso de la concesión torna inapropiado el cálculo de los daños en función de los parámetros económicos convencionales, como el método basado en los costos o activos, o el método basado en las ganancias. En realidad, la compensación adeudada por la República Argentina como resarcimiento por el trato injusto e inequitativo debería fijarse en función de una estimación razonable del perjuicio que podría haberse causado a Impregilo.
379. El Tribunal de Arbitraje observa que los accionistas de AGBA hicieron aportes de capital, principalmente en los años 2000 y 2001. Dichos aportes fueron una inyección de capital que debía aplicarse en beneficio de la concesión. Es cierto que Impregilo asumió un riesgo al aportar capital a AGBA pero, por otra parte, si la concesión hubiera resultado exitosa, el capital contribuido habría redundado en beneficios para Impregilo como accionista. Si bien el Tribunal admite que no es posible valuar las potenciales ganancias o pérdidas y traducirlas a cifras precisas, considera que, en principio, se debería obligar a Argentina a restituir la inversión a Impregilo como compensación por no haber conferido a la concesión un trato justo y equitativo. - 91 -
380. Al indagar sobre si Impregilo, además de la compensación por su inversión, tendría derecho a percibir una indemnización por su participación en las ganancias potenciales provenientes de la concesión de AGBA, la respuesta dependerá de que existan motivos suficientes para suponer que efectivamente se habrían obtenido esas ganancias si Argentina hubiera dispensado a AGBA un trato justo y equitativo. Ello habría estado supeditado a una serie de circunstancias, pero muy especialmente, a la capacidad de AGBA de conseguir fondos suficientes y resolver los problemas de cobrabilidad que caracterizaban a la zona de la concesión. En atención a la naturaleza de dicha zona y a las dificultades experimentadas por AGBA al comienzo del período de concesión, antes de que las leyes de emergencia complicaran su situación, el Tribunal de Arbitraje tiene serias dudas sobre este punto. Impregilo no ha demostrado que la concesión podría haber sido rentable de no haber mediado interferencia por parte de las autoridades y los legisladores argentinos.
381. De lo expuesto se deduce que la compensación a ser otorgada a Impregilo debería basarse únicamente en su aporte de capital. En lo que respecta al monto de dicho aporte, el Tribunal de Arbitraje no tiene motivos para dudar de las cifras presentadas por los Sres. Walck y Giacchino en sus informes. El Tribunal también considera que las cifras indicadas no se ven alteradas por cambios internos en las tenencias de los accionistas del consorcio de AGBA, es decir, las transferencias de acciones de Sideco a Impregilo ocurridas en marzo de 2000 y abril de 2002. Según las cifras incluidas en los informes de los Sres. Walck y Giacchino, los aportes de capital de los accionistas a AGBA, principalmente en 2000 y 2001, ascendieron a USD 45.000.000, de los cuales USD 21.294.000 fueron contribuidos por Impregilo. Por ende, el monto de la compensación asciende a USD 21.294.000.
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CASO CIADI:
Impregilo S.p.A. c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/17) - Laudo 21/6/11.
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(viii) Compensación 361. En lo que respecta a la compensación, el principio básico que corresponde aplicar es el sentado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en su fallo en el caso Chorzów Factory98. Según dicho principio, la reparación debería subsanar las consecuencias del acto ilícito en la mayor medida posible y restablecer las circunstancias a la situación que probablemente se habría verificado de no habérselo cometido. Dicho de otro modo, en principio, se debería colocar a Impregilo en la misma situación en la que se encontraría si Argentina no hubiera dispensado un trato injusto e inequitativo a su inversión. 362. En primer lugar, el Tribunal de Arbitraje señala que el precio de USD 1,26 millones pagado por AGBA por la concesión fue muy bajo en relación con la cantidad de habitantes y en comparación con el precio por habitante pagado por Azurix por su concesión sobre otras áreas de la Provincia de Buenos Aires. La diferencia aparentemente respondía al hecho de que la concesión de AGBA abarcaba una zona con una población de bajos recursos en la que la compañía se vería obligada a realizar inversiones sustanciales a fin de alcanzar los objetivos del POES referidos a la cobertura de los servicios de agua potable y desagües cloacales. Las inversiones ascenderían a la suma de USD 16,74 millones durante el primer año (2000); USD 87,77 millones en el segundo año (2001); USD 173,79 millones en el tercero (2002); 211,82 millones en el cuarto (2003); y USD 230,92 millones en el quinto año (2004). 363. Dichas inversiones resultaban necesarias para expandir la red de agua potable y desagües cloacales en la zona. La cantidad de conexiones existentes era extremadamente baja y sólo alcanzaba al 35,4% (agua) y al 13,5% (desagües cloacales) de la población. En virtud del POES, AGBA debía incrementar las cifras mencionadas: con respecto al servicio de agua, a un 63,19% en el tercer año; hasta un 67,93% en el cuarto año y a 70,68%, en el quinto. En el caso de los desagües cloacales, las conexiones debían proveer una cobertura igual al 41,63% en el tercer año y luego alcanzar un 51,34% en el cuarto y un 55,80% en el quinto. 364. De los documentos informativos relacionados con la concesión (los informes de Schroder) se desprende que la tasa de cobrabilidad de tarifas en la zona era reducida, de un 63% inicial, aproximadamente. Sin embargo, a juzgar por el Plan de Negocios de AGBA, dicha tasa aumentaría gradualmente hasta un 80% en el tercer año y se elevaría a un 83% en el cuarto, para finalmente llegar a un 85% en el quinto año. 365. El Tribunal de Arbitraje entiende que la concesión estaba sujeta a riesgos considerables y que su éxito dependería de la disponibilidad de fondos suficientes y 98 Caso The Chorzow Factory, CPJI, Serie A, página 1382. - 88 - del rápido aumento de la capacidad de pago de la población. Asimismo, la viabilidad de la concesión estaría supeditada a la buena cooperación con las autoridades de la Provincia y el cumplimiento por parte de ésta de las obligaciones asumidas en virtud del Contrato de Concesión y en el POES. Sin perjuicio de ello, podría asumirse que tratándose de una compañía constructora, a Impregilo también le atraía la posibilidad de que la concesión le allanara el camino para la firma de contratos de construcción en Argentina. 366. En poco tiempo se hizo evidente que la baja tasa de cobrabilidad representaba un problema más serio de lo que AGBA hubiera esperado, circunstancia que también dificultó la obtención del financiamiento requerido para sus inversiones. Las negociaciones mantenidas con miras a recibir un préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo resultaron infructuosas, mientras que el Banco de la Provincia de Buenos Aires negó un préstamo puente. Si bien en cierta medida es probable que los obstáculos que AGBA enfrentó a la hora de recibir ayuda financiera hayan sido una consecuencia de la situación económica imperante, es posible que las demoras en la implementación del programa de construcción de plantas de tratamiento, que debían ser construidas por la Provincia (plantas de la UNIREC) y por AGBA, hayan sido también un factor relevante que incidió en la postura adoptada por las entidades prestamistas. 367. En su carta del 17 de mayo de 2001, AGBA explicó a la Provincia que las tasas de incobrabilidad eran altas y afectaban las posibilidades de AGBA de obtener financiamiento. Como consecuencia de ello, le había resultado imposible cumplir con las metas del Plan Quinquenal. AGBA entonces solicitó que se creara una comisión de trabajo para evaluar su situación y que, de momento, se suspendieran temporalmente las metas de expansión. La Provincia respondió el 30 de mayo de 2001, manifestando que el inconveniente suscitado en torno a las tasas de incobrabilidad era parte del riesgo comercial asumido por AGBA. De todos modos, accedió a la creación de la aludida comisión de trabajo. El 17 de julio y el 15 de agosto de 2001, AGBA volvió a solicitar la suspensión temporal de la ejecución del POES, invocando en esa oportunidad la situación económica como justificativo. 368. El Tribunal de Arbitraje considera que la postura adoptada posteriormente por las autoridades fue en cierto modo ambigua. Mientras el 27 de agosto de 2001, el Área Técnica del ORAB determinó que el desempeño de AGBA durante el primer año de la concesión mostraba un grado aceptable de cumplimiento del POES, en una nota interna del 10 de octubre de 2001, la misma Área sostuvo que no se habían alcanzado los objetivos establecidos en el Contrato de Concesión ni los previstos en el POES. No obstante, en la Resolución Nº 69/02 del 5 de diciembre de 2002, el ORAB resolvió que AGBA había alcanzado las metas de expansión y de calidad del servicio dispuestas para el primer año de la concesión (2000) en el Anexo F del Contrato de Concesión e incorporadas al primer Plan Quinquenal que formaba parte integral del POES. 369. De cualquier modo, resulta evidente para el Tribunal de Arbitraje que la situación cambió a principios de 2002 con la sanción de las leyes de emergencia, que tuvieron efectos drásticos sobre los derechos y las obligaciones contractuales de AGBA. A partir de entonces, AGBA ya no pudo obtener créditos ni alcanzar las metas del POES. De hecho, mediante la Resolución Nº 77/02 del 30 de diciembre de - 89 - 2002, el ORAB aceptó suspender las obligaciones establecidas en el POES para el segundo año de la concesión (2002). Para los años siguientes (2003, 2004 y 2005) no se dispuso ninguna medida similar y es posible que AGBA haya asumido que sus compromisos para esos años también habían sido suspendidos. Sin embargo, la República Argentina ha declarado que lo que se pretendía era que todas las obligaciones previstas para el primer quinquenio se cumplieran antes de que finalizara dicho período. Impregilo parece considerar que las obligaciones de AGBA continuarían suspendidas hasta tanto las partes acordaran posibles ajustes del Contrato de Concesión. 370. El Tribunal ha concluido que la República Argentina concedió a AGBA un trato que no fue ni justo ni equitativo, en violación del Artículo 2, párrafo 2, del TBI Argentina-Italia. En particular, la República Argentina no había adoptado medidas adecuadas para restablecer el equilibrio alterado por la pesificación y otras consecuencias de la crisis financiera. Por ende, en la medida en que dicha omisión haya causado un perjuicio a Impregilo, Argentina debería compensarla por los daños sufridos a raíz del trato injusto e inequitativo del que fue objeto. 371. En principio, Impregilo debería probar que sufrió los daños por los que pretende ser compensada. Sin embargo, no es posible determinar con certeza en qué situación se encontraría AGBA y, por consiguiente, Impregilo, si la República Argentina no hubiera violado el estándar de trato justo y equitativo. En consecuencia, no sería razonable exigirle a Impregilo que demuestre la magnitud exacta del perjuicio sufrido. En su lugar, deberán bastar probabilidades y estimaciones razonables como fundamento de los reclamos de compensación. 372. Para respaldar su reclamo de indemnización, Impregilo se basa particularmente en los informes periciales de Richard E. Walck y Leonardo Giacchino, mientras que la República Argentina invoca otros dictámenes periciales, incluidos los de José Pablo Dapena y Germán Coloma. En estos últimos dictámenes, los Sres. Dapena y Coloma sostienen que la concesión no tenía ningún valor económico, por lo que no se justifica entonces el pago de compensación alguna. Por su parte, los Sres. Walck y Giacchino discrepan y consideran que AGBA habría obtenido ganancias considerables de la concesión. Estiman las pérdidas sufridas por AGBA aplicando una combinación de dos métodos: por un lado, un método basado en costos o activos y, por el otro, un método basado en las ganancias. Asimismo, consideran que ambos métodos deben ser tenidos en cuenta en este caso a los efectos de la valuación de daños, aunque le asignan al método de las ganancias un peso mayor (dos tercios) que al método basado en activos (un tercio). A su cálculo, añaden intereses compuestos y llegan así a valuar la inversión de Impregilo a julio de 2006 en un total de USD 87.156.098, y a octubre de 2008 (con intereses a una tasa del 15%) en un total de USD 119.362.503. 373. El Tribunal de Arbitraje observa que, de acuerdo con el Plan de Negocios de AGBA, la concesión sería altamente rentable. No obstante, el Tribunal considera que existen elementos que siembran dudas sobre si los pronósticos incluidos en el Plan de Negocios eran realistas. En primer lugar, es evidente que la concesión abarcaba una zona de riesgo poblada por habitantes de escasos recursos cuya capacidad (y voluntad) de pago de servicios era muy limitada; así lo demuestran no sólo las estadísticas sino también el hecho de que el canon que AGBA pagó por la concesión fue muy bajo, prácticamente simbólico, y que el énfasis de la concesión estuvo puesto - 90 - en las abultadas inversiones que AGBA debía realizar a fin de cumplir las obligaciones estipuladas en el Contrato de Concesión, que comprendían el POES y el primer Plan Quinquenal. 374. Sin embargo, AGBA sólo realizó una mínima parte de las inversiones previstas. De los hechos del caso surge claramente que, incluso desde el principio del período de concesión y aun bastante antes de que la crisis financiera llegara a su punto culminante, AGBA no podía conseguir los créditos que necesitaba para hacer efectivas sus inversiones. Además, todo parece indicar que AGBA se encontró con la desagradable sorpresa de que la tasa de cobrabilidad era sumamente baja en la zona de la concesión, lo que seguramente frustró en gran medida sus expectativas sobre las ganancias que la concesión generaría. Incluso si se considerase que la tasa de cobrabilidad se vio afectada, en parte, por la gran cantidad de usuarios no registrados de la red de agua potable y desagües cloacales que habían sido heredados de AGOSBA, fue la propia AGBA la que, en principio, asumió el riesgo de que pudieran obtenerse resultados insatisfactorios en lo referido a las inversiones y la cobrabilidad. 375. Al analizar las circunstancias en su totalidad, el Tribunal de Arbitraje no puede concluir que se haya determinado con suficiente probabilidad que la concesión, aún en ausencia de actos contrarios al principio de trato justo y equitativo, habría sido rentable para AGBA. 376. De todos modos, es evidente que la Provincia, en cierta medida, contribuyó al desarrollo desfavorable de la concesión al omitir las medidas tendientes a restablecer el equilibrio que la pesificación había eliminado e imponerle a AGBA un Nuevo Marco Regulatorio con efectos negativos para sus derechos contractuales. Las medidas ligadas a la crisis económica fueron los factores que terminaron por impedir que AGBA ejecutara la concesión sobre una base económica sólida. 377. Así, es posible adjudicar el fracaso de la concesión tanto a sucesos por los cuales AGBA asumió un riesgo como a acciones u omisiones de la Provincia.
378. El hecho de que AGBA y la Provincia sean conjuntamente responsables por el fracaso de la concesión torna inapropiado el cálculo de los daños en función de los parámetros económicos convencionales, como el método basado en los costos o activos, o el método basado en las ganancias. En realidad, la compensación adeudada por la República Argentina como resarcimiento por el trato injusto e inequitativo debería fijarse en función de una estimación razonable del perjuicio que podría haberse causado a Impregilo.
379. El Tribunal de Arbitraje observa que los accionistas de AGBA hicieron aportes de capital, principalmente en los años 2000 y 2001. Dichos aportes fueron una inyección de capital que debía aplicarse en beneficio de la concesión. Es cierto que Impregilo asumió un riesgo al aportar capital a AGBA pero, por otra parte, si la concesión hubiera resultado exitosa, el capital contribuido habría redundado en beneficios para Impregilo como accionista. Si bien el Tribunal admite que no es posible valuar las potenciales ganancias o pérdidas y traducirlas a cifras precisas, considera que, en principio, se debería obligar a Argentina a restituir la inversión a Impregilo como compensación por no haber conferido a la concesión un trato justo y equitativo. - 91 -
380. Al indagar sobre si Impregilo, además de la compensación por su inversión, tendría derecho a percibir una indemnización por su participación en las ganancias potenciales provenientes de la concesión de AGBA, la respuesta dependerá de que existan motivos suficientes para suponer que efectivamente se habrían obtenido esas ganancias si Argentina hubiera dispensado a AGBA un trato justo y equitativo. Ello habría estado supeditado a una serie de circunstancias, pero muy especialmente, a la capacidad de AGBA de conseguir fondos suficientes y resolver los problemas de cobrabilidad que caracterizaban a la zona de la concesión. En atención a la naturaleza de dicha zona y a las dificultades experimentadas por AGBA al comienzo del período de concesión, antes de que las leyes de emergencia complicaran su situación, el Tribunal de Arbitraje tiene serias dudas sobre este punto. Impregilo no ha demostrado que la concesión podría haber sido rentable de no haber mediado interferencia por parte de las autoridades y los legisladores argentinos.
381. De lo expuesto se deduce que la compensación a ser otorgada a Impregilo debería basarse únicamente en su aporte de capital. En lo que respecta al monto de dicho aporte, el Tribunal de Arbitraje no tiene motivos para dudar de las cifras presentadas por los Sres. Walck y Giacchino en sus informes. El Tribunal también considera que las cifras indicadas no se ven alteradas por cambios internos en las tenencias de los accionistas del consorcio de AGBA, es decir, las transferencias de acciones de Sideco a Impregilo ocurridas en marzo de 2000 y abril de 2002. Según las cifras incluidas en los informes de los Sres. Walck y Giacchino, los aportes de capital de los accionistas a AGBA, principalmente en 2000 y 2001, ascendieron a USD 45.000.000, de los cuales USD 21.294.000 fueron contribuidos por Impregilo. Por ende, el monto de la compensación asciende a USD 21.294.000.
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